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刑不可知,则威不可测也

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法律什么时候威力最大,就是秘密不宣,只在你认为犯罪的时候告诉你,你犯了什么罪,判什么刑。
当然现在相反,国家大力普法,人们不爱去学。
转个法律的概述吧,应该是个大师级别人物写的,最深入浅出了。表明转载,不欺世盗名,但不标出处了,因为我也不知道原出处哪里。反正我不营利,无所谓。


1楼2014-11-29 13:10回复
    大家学习之前首先要明确,法一般分为两部分,第一部分是立法者或者统治者用法律的形式规定的社会规则,要求人人遵守规则,从而实现永久性的统治。第二部分,统治者为了维护秩序,让自己源源不断的从中获利,就需要规定如果谁破坏这种秩序,应当受到惩罚,其目的是为了(1)惩罚敢破坏秩序、挑战权威的人(2)通过补救措施让被破坏的状态恢复,实在不能恢复还规定了补救措施(3)杀鸡儆猴,让其他人不敢侵犯其权威,乖乖的守规矩。
      我们把上述的大白话转化成法律表述就是权利、义务和责任。法律通过赋予公民权力和义务的方式来勾勒社会主义蓝图,如果公民怠于履行义务,就会承担相应的法律责任(不利的法律后果)。通过承担法律责任达到教育人们自觉履行义务的目的,同时维护法律的权威,不被任何人挑战。(权利可放弃,义务必须履行。)


    2楼2014-11-29 13:18
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      (2)人性不可忽略,我们很多同学在学习法律的时候往往太过执着于正义和公平,其实什么叫正义什么叫公平我们应该仔细的思索,比如我们一致认为日本人坏,如果法律规定谁开日本车谁就被处死,这个时候是会出现矛盾的,很多人会认为法律干涉太多,特别是眼下开日本车的人数以千万计,他们纠集在一起是不利于统治稳定的。所以立法者还要考虑一个问题就是法律责任与承担的不利后果之间的平衡点,如果法律规定伤人就死刑,那么必然招致社会不满,原因很简单,后果越严重抗争就越严重,这个是人性不可厚非,因此立法一定要尊重人性,不能肆意规定法律后果。俗话说就是重罪重判,轻罪轻判。


      4楼2014-11-29 13:20
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        首先他要考虑哪些利益需要纳入刑法调整,既能够维护自身利益又能够让百姓接受,比如前些年的酒驾入刑,当时就掀起了热烈的讨论,有的学者就认为连酒驾都纳入刑法太过严苛,至于对错我们暂不讨论,但是可以看到的是,哪些利益值得刑法保护,是需要在立法者和守法者之间寻找到一个平衡点,所以不是任何利益都值得刑法保护。目前,没有纳入刑法保护的法益都是没有取得平衡点的,或者还在讨论阶段的(如倒卖火车票是犯罪,倒卖机票是否是犯罪)。再比如,刑法如果规定吃饭必须用筷子,用其他工具吃饭就是崇洋媚外,是犯罪。你说这是不是不能接受?就算统治者是个保护传统文化的极端狂,但是敢这样规定吗?


        5楼2014-11-29 13:21
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          其次,也是上述内容的一个补充,刑法的法律责任太严重了,可以剥夺人身自由乃至生命,正因为它如此严酷,如果大题小做的话,老百姓会感到压迫,从而接受不了这种统治方式。(就像秦朝的酷刑,最后只能引起人民反抗。)
            因此出于各种考虑,统治者仅仅设立了400多种罪名(应该是300多个,还有100条刑法总论,不过还有单行刑法,没具体算过),确定用刑法保护这400多种利益。从而完成了刑法的第一个目的也就是所谓的法益保护。


          6楼2014-11-29 13:23
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            然而问题再进一步的讨论,即使只有400个罪,但是刑法也太严厉了!没人想遭这个罪,因此不能随便就启动刑法,否则老百姓会崩溃的,比如两个人打架,互相踢了一脚,立马被抓起来,被公诉实施了故意伤人的行为,或者直接说是故意杀人未遂,那么老百姓也要崩溃的。因此衍生出刑法第二个目的,保护人权。张明楷教授说的很清楚了,所谓的保护人权就是保护老百姓不轻易的被刑法所调整,因此刑法不但要回答哪些行为是犯罪,还要回答怎样才犯罪这个问题,也就是所谓的保护人权。说得再通俗一点就是就是,因为刑法太凶残,不让公民随意被刑法给“上”了。(其他法律搞不定的情况下,刑法才上。)


            7楼2014-11-29 13:24
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               我们再进一步思考,既然是保护人权,最终目的都是换取公民支持,心服口服的去遵守规则,那么如何才能实现呢?我们要如何才能让公民心服口服,即使违法后受到了刑罚,也心甘情愿承认刑法是良法,从而反思自己过错。这样,刑法秩序才能真正的贯彻下去,靠高压政策是没有意义的!到这一步,我们的思考点落在了如何立法让百姓心服口服。我们的先贤们已经逐渐摸索了一套理论出来,这就是所谓的刑法三原则,让我们一一来学习,看看三原则是怎样换取百姓的支持。


              8楼2014-11-29 13:25
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                一.罪刑法定
                  (就是法无明文不定罪,法无明文不判刑,非常强大的原则,现在除了非洲某些地区,已被普遍采用了,原文不转了太多)
                  二.罪、责、刑相适应原则
                  刚才已经说了,法规定于前,违背了则需要惩戒的命题不完全正确,秦朝的法律其实已经如此,但是仍然不能长治久安,就在于违背了人性,法律不能强人所难,违背人性的法律只能靠武力压迫,只能执行一时不能执行一世。因此我们需要考虑人性,从而设立了此原则,
                  也就是说,即使犯某罪时,也应当责任和刑罚相适应,不能因为把人给打伤了就判死罪。还是我们前面的原理,就是统治者通过这种方式换取被统治者的认可,所谓的认可就是不能超越社会一般人的认识,不能随意更改大家都认同的习惯。大家都认为打伤人不能判死罪,如果统治者硬要这样判,会招致整个社会对刑法的怀疑。这些都是需要避免的。


                9楼2014-11-29 13:31
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                  三.刑法面前人人平等
                    这是一个统治者和百姓的约定,目的还是一个,统治者通过说自己也要遵守法律,进而换取百姓的好感,更愿意遵守刑法。也给了刑法一个更为合理的外套就是连我统治者(这样牛逼的人物)都要遵守刑法,你们老百姓难道不应该遵守吗?
                    综上所述,刑法的一切出发点都是两个,一个保护法益,另一个就是要换取老百姓的支持,给刑法找到合理合法的外衣,其中最重要的两个法宝的就是(1)让老百姓有可预测性(2)尊重人性,顺应人性。


                  10楼2014-11-29 13:31
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                    (刚忘了说了,原文还是太长,节选着来吧)
                    2.刑法可以溯及既往么?我们先普及一下什么叫溯及既往,意思就是答案是当然不可以!罪刑法定就是拿来换砝码的!换老百姓认同的,你就拿自己当个普通人,比如你是明末清初的人,你在明末做的事情不犯法,但是在清朝就犯法了,现在清朝的人说你在明朝的行为在清朝犯法,因此要抓你,你不觉得冤枉吗?你肯定会说当时我又不知道犯法了!因此,不可以!因为是个人都不同意。但是!如果对你有利呢,比如你在91年犯罪要判8年,93年抓到你了,结果改了只判5年,你觉得你认为自己应该判几年?肯定是5年!你肯定这个时候会说,现在都是判5年,你凭什么判8年,你们自己都改了,说明你们也觉得重!因此如果现在的判刑比以前要轻,那么就可以溯及既往,因为人就是这么贱,怎么对自己有利就要怎么想,刑法为了换取百姓支持的砝码,只好委屈于人性,违心的认为法律能溯及既往,但是有利的话可以,这个就是所谓从旧兼从轻。


                    11楼2014-11-29 13:33
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                      三阶层认为犯罪分为违法和有责两大板块,只有又满足了违法性和满足了有责性两大板块,才能认定为犯罪。说通俗一点就是首先要违法,其次你要负责,不满足任何一点都不是犯罪。所以请把犯罪和违法二者给区分开来。
                        而每一个阶层又由两个部分组成,第一找出违法或者有责的表面现象,就是看起来你要负责或者看起来你在违法。第二通过一些制度把一些看似违法的或者有责的行为给排除掉(再一一否定),从而放好人,抓坏人。


                      12楼2014-11-29 13:34
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                        这一道逻辑就把表面违法的行为给拦住了,让实质违法的行为继续前进。那么,哪些事由可以拦住违法性呢?刑法规定了很多比如正当防卫,比如紧急避险,比如法益阙如之类的,大家想一想你是老师你会不会考?是不是满足考试的离奇性?明明有的东西看起来违法,结构因为有这个制度就不违法,是不是很离奇,老师最爱考这种内容。
                          如果你有幸都不满足的话,那就进入了责任要件。也就是说,恭喜你,你的行为违法了,但是!不一定犯罪!必须满足责任要件才叫犯罪,犯罪和违法两个概念,犯罪是建立在违法基础上的,而违法并不一定犯罪。


                        14楼2014-11-29 13:36
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                          首先有哪些刑罚?该不该用宫刑,该不该有死刑?对于刑种我们也要考虑到人性,考虑到是否能为老百姓所接收,进而还要满足另外一个,就是达到惩罚坏人的目的,太重了大家不支持,太轻又达不到刑罚的目的。因此刑种的设置的很纠结的,我们基于这个出发点理解现行制度,才能清晰的知道为何要如此设置刑种的问题。
                            确定了刑种之后,我们要确定如何量刑的问题,因为刑法是不想随便发动的。还是那个指导思想,刑法是不能违背人性的,在以前我们的刑罚观从报应角度出发,认为刑罚的设置就是在报应,因此越重越好。但是现代的刑法已经转型了,我们的设置目的已经转化为了教育目的。只为了教育犯罪人以后不再违法,(1)如果行为人认识到错误了并积极改正,那么刑法可以给你恩惠的,宽大处理的。(2)如果行为人不思悔改,反而还“犯上作乱”,刑法只好对你不客气了,基于此量刑制度设置了比如自首,坦白一类减轻刑罚的制度和累犯一类加重刑罚的制度。
                          (这个是现在刑法的基本原则吧,也是谦抑性的体现,和古代法律的分界点,当然报应论也还应该有,到了未来再废止吧)


                          16楼2014-11-29 13:41
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                            最后我们还要解决一个问题,刑期也确定了,但是如果好几个刑怎么合并的问题,比如一个人犯了数罪又被判了数种刑,其中又有死刑又有有期徒刑,那怎么办?不可能先关够再杀吧,就需要考虑合并整理的相关制度。
                              定罪量刑的问题都解决之后就进入到了执行阶段,执行也是一样的,如果表现好,刑法觉得你意识到自己错误了,那么就可以减刑或者假释,如果运气好还有赦免之类的。如果执行的时候不但不会改,反而犯新罪便会重新计算刑期。


                            17楼2014-11-29 13:42
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                              整个刑法的内容基本如上所述,本质为了在实现维护统治惩罚犯罪的基础上,换取百姓支持,从而增加人们的可预见性,刑法制定要清晰,细化,有逻辑。然后还要给公民甜头吃,顺应必要的人性。牺牲局部的不合理,让步于无关的非正义,实现整体对刑法的支持,实现刑法的统治目的。
                                总之刑法就是在换筹码,因为其过于严厉,因此要通过自我限制和给甜头两种方式。以后理解任何制度,都要从这两个地方入手。最后,还有一些杂七杂八的规定,比如刑法的适用效力,这些都不是犯罪论和刑法论这两块的内容,外国刑法一般写在附录的,我国却一般写总论,但他们和刑法的本质其实没有关系,为了逻辑的连贯性,我们最后来说这个问题。


                              18楼2014-11-29 13:43
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